La normativa sui contratti pubblici riconosce alle Reti di impresa, in quanto ‘aggregazione di imprese’ ai sensi dell’art. 3 comma 4 ter del decreto legge 10 febbraio 2009 n. 5 convertito con modificazioni dalla legge 9 aprile 2009 n. 33, la qualifica di ‘operatori economici’ ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici ed a fornire la prestazione oggetto della procedura di affidamento.

La norma di riferimento attualmente è l’art. 65, 2 comma, lettera g) del D. Lgs. n. 36/2023 che ha sostituito a partire dal 1 luglio 2023 il Codice dei contratti pubblici di cui al D. Lgs. N. 50/2016.

Il nuovo Codice, tuttavia, non ha sciolto alcuni dubbi di applicazione che erano sorti già con il precedente testo, il quale all’art. 48 assimilava le Reti di impresa ai raggruppamenti temporanei e consorzi ordinari di operatori economici, che oggi l’art. 68, al comma 20 così recita: “il presente articolo trova applicazione, in quanto compatibile, nella partecipazione alle procedure di affidamento delle aggregazioni tra le imprese aderenti al contratto di rete di cui all’art. 65, comma 2, lettera g).”.

In sostanza, le discipline previste per i raggruppamenti temporanei e consorzi ordinari sono rimaste estese anche allo schema aggregativo delle Reti di impresa nella formula “in quanto compatibili”.

Vero è che le Reti hanno natura e ragion d’essere profondamente diversi. Quali siano gli estremi della compatibilità, quindi, è un problema sostanziale.

ANAC

Ebbene, sotto il vigore del precedente Codice Appalti, la necessità di dare soluzione al quesito è stata soddisfatta con una serie di principi enucleati dal Codice dall’Autorità Nazionale Anti Corruzione (ANAC) nella deliberazione n. 3/2013, pur se riferita agli articoli 34 e 35 del D. Lgs. n. 193/2006; eppure, le argomentazioni proposte sono state ritenute in linea col D. Lgs. n. 50/2016, così come oggi possono ragionevolmente convivere con l’attuale Codice.

La delibera, infatti, oltre a distinguere le Reti in base alla struttura ed alla tipologia di mandato conferita all’impresa di riferimento, ha affermato che esse sono contratti plurilaterali con comunione di scopo e nel Programma strategico delle Reti deve risultare espressa la volontà delle retiste di partecipare congiuntamente alle gare d’appalto pubblico.

A tal fine, la durata della Rete deve essere commisurata alla realizzazione di quegli appalti a cui le Reti intendano partecipare.

Ed ancora, circa la qualificazione necessaria, l’ANAC aveva rimarcato che tutte le imprese della Rete, esecutrici dell’appalto e la mandataria, dovevano essere in possesso ed attestare in proprio la presenza dei requisiti generali e speciali previsti dal Codice (ciò ovviamente oltre alla Rete –soggetto nella sua unicità).

Sul punto, occorre – quindi – analizzare, nell’attuale D. Lgs. n. 36/2023, in quali norme siano definiti i requisiti di ordine generale e speciale applicabili, anche secondo il principio di compatibilità, alle Reti di impresa.

Requisiti generali e speciali

Senza meno l’art. 68, comma 11, nella parte in cui afferma che i raggruppamenti ed i consorzi ordinari sono ammessi alla gara se gli imprenditori o altro raggruppamento che vi partecipano, oppure gli imprenditori consorziati, abbiano complessivamente i requisiti relativi alla capacità economica e finanziaria e alle capacità tecniche e professionali, ferma restando la necessità che l’esecutore sia in possesso dei requisiti prescritti per la prestazione che lo stesso si è impegnato a realizzare.

Come anche il successivo comma 13, il quale stabilisce che: “Tutti i partecipanti al raggruppamento e al consorzio ordinario possiedono i requisiti generali di cui agli artt. 94 e 95”; ma anche il comma 17, che prevede l’ammissibilità del recesso di una o più imprese, purchè in capo alle rimanenti permangano i requisiti di qualificazione, come chiarito dal successivo comma 18.

Non è compatibile con le Reti di impresa l’ultimo periodo del comma 17, secondo cui il recesso sarebbe ammesso anche se il raggruppamento si riducesse ad un unico soggetto, poiché la norma sulle Reti prevede che essa possa esistere solo in presenza di “più imprese”, a meno di non ritenere per assurdo che la molteplicità di imprese non occorra solo che nella fase costitutiva.

Infine, il comma 20, il quale dispone che le imprese aderenti al contratto di rete “nel caso in cui abbiano tutti i requisiti del consorzio stabile di cui all’art. 65, comma 2, lettera d), sono equiparate ai fini della qualificazione SOA.”.

Si può notare come le attuali norme confermino la bontà dell’analisi, ratione temporis, effettuata con la citata delibera ANAC.

Sul punto, ancora, L’ANAC – allo scopo di circoscrivere compiutamente i requisiti di partecipazione ai contratti pubblici -, si era riferita alle categorie di esclusione, che con il D. Lgs. 50/2016 erano definite dall’art. 80 e oggi si trovano nelle disposizioni del nuovo Codice, che vanno dall’art. 94 all’art. 98; mentre i requisiti di ordine speciale sono attualmente rappresentati negli articoli n.ri 100 e 103 del D. Lgs. n. 36/2023, oltre agli altri previsti nell’Allegato II.12, sempre applicabili in quanto compatibili, in ordine al sistema di qualificazione e requisiti per gli esecutori dei lavori.

Da segnalare che gli Allegati al nuovo Codice sostituiscono le precedenti Linee guida dell’ANAC ed i vecchi Regolamenti.

In ogni caso occorre verificare l’eventuale richiesta, nel disciplinare di gara, di ulteriori requisiti specifici.

‘Cumulo alla rinfusa’

Estensibile alle Reti è anche il ‘cumulo alla rinfusa’, ove, con l’introduzione dell’art. 225, comma 13 secondo periodo, il legislatore ha disposto un’interpretazione autentica dell’art. 47 – comma 2 bis del D. Lgs. 50/2016 secondo cui negli appalti di servizi e forniture, la sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando può sussistere in capo ai singoli consorziati, anche se diversi da quelli designati in gara.

Il Consiglio di Stato, con sentenza n. 8767/2023 ha, infatti, riformato la decisione del TAR che aveva aderito ad una visione restrittiva dell’istituto e aveva ribadito che: “la designazione da parte dell’aggiudicatario consorzio della consorziata quale esecutrice dei lavori appaltati non era legittimata nel caso di difetto, in capo alla esecutrice, dei requisiti di qualificazione specifici”.

Il Consiglio, dunque, ha ritenuto che il contrasto interpretativo sia stato ricomposto dal legislatore nazionale con attuale Codice.

Soccorso istruttorio

Applicabile alle Reti è anche la disciplina del soccorso istruttorio, che ora è un onere procedimentale, a cui va aggiunto quello facoltativo a richiesta dell’operatore economico.

In merito, si segnala la sentenza del Consiglio di Stato n. 7870/2023.

Avv. Cristina Flati

Cristina Flati